Gérer une immigration non consentie pour préserver l’unité nationale

Le constat

La politique migratoire française doit distinguer plusieurs situations juridiquement différentes : la demande de protection internationale, l’entrée irrégulière, le séjour devenu irrégulier, la commission éventuelle d’une infraction pénale, l’exécution d’une peine et l’éloignement du territoire.

Confondre ces situations fragilise juridiquement les décisions et complique leur exécution. La réforme proposée repose donc sur une chaîne claire.

PROTÉGER LORSQU’UNE PROTECTION EST JURIDIQUEMENT JUSTIFIÉE → IDENTIFIER LA SITUATION ADMINISTRATIVE ET LE PARCOURS → JUGER LORSQU’UNE INFRACTION DISTINCTE EST CONSTITUÉE

EXÉCUTER LA PEINE LORSQU’UNE CONDAMNATION EST PRONONCÉE → PRÉPARER L’ÉLOIGNEMENT PENDANT CETTE PÉRIODE LORSQU’IL EST LÉGALEMENT POSSIBLE → ÉLOIGNER EFFECTIVEMENT À L’ISSUE DE LA PROCÉDURE

La proposition ajoute à cette organisation une réflexion particulière sur la géographie française et notamment sur les Pays et Territoires d’Outre-Mer, les PTOM, dont le statut au regard de l’Union européenne diffère de celui de la métropole.

1. Droit d’asile : introduire une logique de proximité de la protection

Le droit d’asile doit continuer à protéger les personnes remplissant effectivement les conditions permettant de bénéficier d’une protection internationale.

Mais le besoin de protection doit être distingué du libre choix du pays dans lequel cette protection sera demandée.

La France devrait donc défendre au niveau européen une évolution permettant de prendre davantage en considération les pays sûrs effectivement traversés avant l’arrivée en France.

Lorsqu’une protection réelle et accessible était disponible dans un pays sûr traversé, cet élément devrait pouvoir peser davantage dans l’examen de la demande, sous réserve des engagements internationaux de la France et d’un examen individuel.

Aucun mécanisme ne pourrait conduire à renvoyer une personne vers un territoire où elle serait exposée à des persécutions, des traitements inhumains ou au refoulement.

2. Distinguer séjour irrégulier et infraction pénale

Une personne en situation irrégulière ne doit pas être considérée automatiquement comme pénalement coupable. Une infraction doit être définie par la loi, constatée et jugée.

La France pourrait cependant réexaminer son droit pénal concernant certains comportements distincts du seul séjour irrégulier : fraude documentaire ; utilisation de faux documents ; dissimulation volontaire d’identité ; violation de certaines interdictions de retour ; récidive ; comportements destinés à empêcher délibérément l’exécution de certaines décisions lorsque la loi peut les sanctionner.

SITUATION ADMINISTRATIVE → INFRACTION DISTINCTE ÉVENTUELLEMENT CONSTITUÉE → JUSTICE → CONDAMNATION ÉVENTUELLE

3. Le pénal avant la rétention lorsqu’une infraction est constituée

La rétention administrative n’est pas une peine. Lorsqu’une véritable infraction pénale est constituée, la réponse doit relever de la justice pénale.

La chaîne recherchée devient alors la suivante.

INFRACTION → JUGEMENT → CONDAMNATION ÉVENTUELLE → EXÉCUTION DE LA PEINE

PRÉPARATION DE L’ÉLOIGNEMENT → RÉTENTION UNIQUEMENT SI UN DÉLAI MATÉRIEL RESTE NÉCESSAIRE → ÉLOIGNEMENT

L’objectif est notamment d’éviter que la rétention administrative serve de substitut à une véritable réponse judiciaire lorsqu’une infraction distincte est effectivement constituée.

4. Exploiter toutes les possibilités de l’article 2 de la directive « Retour »

Une expertise approfondie devra être consacrée à l’article 2 de la directive 2008/115/CE dite « Retour ».

Son principe général est l’application de la directive aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d’un État membre. Mais son paragraphe 2 permet aux États membres de décider de ne pas appliquer la directive dans certaines situations.

Deux hypothèses doivent être particulièrement étudiées.

Première hypothèse, l’article 2, paragraphe 2, point a : le cas de certaines personnes faisant l’objet d’un refus d’entrée ou interceptées à l’occasion du franchissement irrégulier, terrestre, maritime ou aérien, d’une frontière extérieure et n’ayant pas obtenu ensuite le droit de séjourner dans l’État concerné.

Seconde hypothèse, l’article 2, paragraphe 2, point b : le cas de personnes dont le retour constitue une sanction pénale ou la conséquence d’une sanction pénale prévue par le droit national, ainsi que certaines procédures d’extradition.

Ces possibilités existent déjà dans le texte européen. Elles doivent donc être étudiées avant de demander une modification du droit de l’Union.

Cette analyse devra toutefois intégrer la jurisprudence européenne, notamment l’interprétation stricte donnée à la notion de frontière extérieure.

5. Une particularité française : une présence territoriale mondiale

La France présente une configuration territoriale particulière. Son territoire et les espaces relevant de sa souveraineté sont répartis dans plusieurs régions du monde.

Il faut cependant distinguer plusieurs statuts : la métropole ; les régions ultrapériphériques ; les collectivités bénéficiant de régimes particuliers ; les Pays et Territoires d’Outre-Mer.

Ces territoires n’entretiennent pas tous les mêmes relations juridiques avec l’Union européenne. Cette différence doit être pleinement intégrée à l’expertise de la politique migratoire française.

6. Les PTOM : un statut européen particulier

Les Pays et Territoires d’Outre-Mer sont associés à l’Union européenne selon un régime particulier. Ils ne doivent donc pas être confondus avec les régions ultrapériphériques.

Cette situation ne signifie pas que les PTOM seraient hors du droit. Elle signifie que le champ territorial du droit de l’Union n’y est pas identique à celui de la métropole et que leur régime doit être étudié texte par texte.

La France adapte d’ailleurs déjà spécifiquement certaines dispositions relatives à l’entrée, au séjour, à l’asile et à l’éloignement dans plusieurs collectivités ultramarines. La réforme propose d’aller plus loin dans l’étude de cette différenciation territoriale.

7. Cartographier les frontières et les régimes juridiques français

Une cartographie juridique nationale serait réalisée afin de distinguer : le territoire de la République française ; le territoire de l’Union européenne ; les régions ultrapériphériques ; l’espace Schengen ; les frontières extérieures au sens des différents textes européens ; les PTOM ; les régimes particuliers d’entrée, de séjour, d’asile et d’éloignement.

Cette cartographie est indispensable. La notion politique de frontière française et la notion juridique européenne de frontière extérieure ne doivent pas être automatiquement confondues.

L’objectif est précisément de déterminer quelles frontières françaises peuvent entrer dans les mécanismes prévus par l’article 2, paragraphe 2, point a de la directive Retour.

8. Le cas particulier du point d’entrée inconnu

Une difficulté supplémentaire existe lorsqu’une personne est découverte en situation irrégulière en métropole alors que son véritable point d’entrée ne peut être établi. Trois situations doivent être distinguées.

Point d’entrée connu : application des règles correspondant aux circonstances et au territoire effectivement concernés.

Entrée par un PTOM établie : application du régime effectivement applicable au territoire concerné.

Point d’entrée objectivement impossible à établir : la France étudierait la possibilité de créer par la loi une règle subsidiaire de rattachement territorial ou juridictionnel.

Il ne s’agirait pas d’affirmer artificiellement que la personne est physiquement entrée par un PTOM. La question juridique serait différente : lorsque l’État ne peut matériellement établir le point d’entrée, le législateur français peut-il déterminer une règle subsidiaire de compétence ?

Parmi les solutions à expertiser figurerait un rattachement à une juridiction ou à un dispositif spécialisé associé à un PTOM. Cette hypothèse devra être contrôlée au regard de la Constitution, du droit européen et des conventions internationales.

9. Créer une justice française spécialisée

La France pourrait parallèlement étudier la création de formations judiciaires spécialisées compétentes pour certaines infractions précisément définies.

La loi déterminerait : les infractions concernées ; la compétence territoriale ; la juridiction compétente ; les droits de la défense ; les voies de recours ; les conditions d’exécution de la peine.

La juridiction resterait française. Il faut en effet distinguer trois notions.

LIEU DE L’INFRACTION ≠ LIEU DU JUGEMENT ≠ LIEU D’EXÉCUTION DE LA PEINE

Cette distinction devient essentielle pour la suite du dispositif.

10. Le transfèrement pénitentiaire : un mécanisme qui existe déjà

Le droit pénitentiaire français connaît déjà le transfèrement. Une personne détenue peut passer sous surveillance d’un établissement pénitentiaire à un autre sans que sa détention soit considérée comme interrompue.

ÉTABLISSEMENT A → TRANSFÈREMENT → ÉTABLISSEMENT B

Le lieu dans lequel une personne a été jugée n’impose donc pas nécessairement que toute sa peine soit matériellement exécutée à proximité de ce tribunal.

La réforme propose d’étudier précisément les possibilités de transfèrement de l’outre-mer vers la métropole, mais également de la métropole vers l’outre-mer, lorsque le droit le permet et que la situation individuelle le justifie.

11. Observer ce que font déjà d’autres pays européens

La réflexion française ne se déroule pas isolément. Certains États européens recherchent déjà des solutions permettant d’exécuter certaines peines en dehors de leur territoire principal.

L’exemple le plus concret est celui du Danemark et du Kosovo. Le Danemark a conclu avec le Kosovo un traité permettant de louer 300 places dans la prison de Gjilan afin que certaines personnes étrangères condamnées au Danemark et faisant l’objet d’une expulsion puissent y exécuter leur peine danoise.

JUSTICE DANOISE → CONDAMNATION DANOISE → TRANSFERT AU KOSOVO → EXÉCUTION DE LA PEINE DANOISE HORS DU DANEMARK

Ce précédent est important car il montre qu’un État européen peut juridiquement rechercher une dissociation entre le pays qui prononce la condamnation et le territoire dans lequel la peine est matériellement exécutée.

12. Une solution française différente : ne pas externaliser vers un pays tiers ce qui peut être organisé dans la République

Le modèle français proposé serait différent. Le Danemark doit conclure un traité international avec un autre territoire et financer des capacités pénitentiaires au Kosovo.

La France possède pour sa part une géographie particulière et des territoires français disposant, pour certains, d’un statut européen spécifique. La question à étudier devient donc la suivante.

POURQUOI FINANCER UNE CAPACITÉ PÉNITENTIAIRE DANS UN ÉTAT TIERS SI LA FRANCE PEUT, SOUS RÉSERVE DE FAISABILITÉ JURIDIQUE ET D’ACCORD LOCAL, DÉVELOPPER CETTE CAPACITÉ DANS CERTAINS DE SES PROPRES TERRITOIRES ?

JUSTICE FRANÇAISE → CONDAMNATION FRANÇAISE → ADMINISTRATION SOUS RESPONSABILITÉ FRANÇAISE → ÉTABLISSEMENT SITUÉ DANS UN PTOM VOLONTAIRE

INVESTISSEMENT PUBLIC DANS UN TERRITOIRE FRANÇAIS → EMPLOIS, ENTREPRISES LOCALES ET INFRASTRUCTURES → PRÉPARATION DE L’ÉLOIGNEMENT

Cette solution ne doit pas être présentée comme automatiquement plus conforme au droit que les modèles étrangers. Elle est juridiquement différente et potentiellement plus intégrée, puisque la France conserverait la responsabilité de la fonction régalienne tout en utilisant sa propre organisation territoriale.

13. Créer des établissements pénitentiaires spécialisés dans des PTOM volontaires

Dans certains PTOM volontaires et disposant des infrastructures nécessaires, la France pourrait étudier la création de nouveaux établissements pénitentiaires spécialisés.

Ces établissements resteraient sous responsabilité française : justice française ; administration pénitentiaire française ; contrôle juridictionnel ; droits de la défense ; accès aux soins ; conditions de détention conformes au droit applicable.

Une personne condamnée en métropole pourrait, lorsque le droit l’autorise et selon des critères déterminés par la loi, être affectée ou transférée dans l’un de ces établissements.

Il ne s’agirait donc pas de sous-traiter la prison à un État étranger. L’État français resterait responsable du dispositif.

14. Le point de bascule juridique : la question centrale à expertiser

L’une des questions les plus importantes de la réforme serait de déterminer ce qui se produit juridiquement lorsqu’une personne est jugée en métropole, est condamnée par une juridiction française, est légalement transférée dans un établissement français situé dans un PTOM, y exécute sa peine, puis arrive au terme de cette peine.

Il faudra déterminer précisément quelles règles continuent de produire leurs effets en raison de la procédure initialement conduite en métropole et quelles règles territoriales deviennent applicables dans le PTOM.

Il faudra notamment identifier le régime applicable à l’éloignement depuis ce territoire.

15. Articuler le statut des PTOM avec l’article 2 de la directive Retour

Cette expertise devra rapprocher plusieurs éléments qui sont généralement étudiés séparément.

STATUT EUROPÉEN PARTICULIER DES PTOM + ARTICLE 2, PARAGRAPHE 2, POINT A, FRONTIÈRE EXTÉRIEURE + ARTICLE 2, PARAGRAPHE 2, POINT B, RETOUR RÉSULTANT D’UNE SANCTION PÉNALE + DROIT PÉNAL FRANÇAIS + DROIT PÉNITENTIAIRE FRANÇAIS

L’objectif sera d’identifier précisément les marges existantes. Il faudra notamment déterminer à quel moment le droit de l’Union continue à produire ses effets, quelles dispositions sont territorialement applicables dans chaque PTOM et quelles compétences demeurent entièrement nationales.

Aucun point de bascule ne doit être présumé : il devra être démontré juridiquement, texte par texte et territoire par territoire.

16. Préparer l’éloignement pendant la peine

Lorsque l’éloignement est légalement envisageable, sa préparation devrait commencer pendant l’exécution de la peine. Il ne faudrait plus attendre la sortie pour engager les démarches.

IDENTIFICATION → VÉRIFICATION DE LA NATIONALITÉ → OBTENTION DES DOCUMENTS → CONTACT AVEC LES AUTORITÉS CONSULAIRES

DÉTERMINATION DU PAYS DE DESTINATION → ORGANISATION DU TRANSPORT

À l’issue de la peine : éloignement direct lorsqu’il est possible, ou rétention limitée au temps matériellement et juridiquement nécessaire, puis éloignement.

17. Faire de la présence de l’État un moteur économique pour les PTOM

Le projet ne doit pas être pensé uniquement comme une politique pénitentiaire. L’implantation durable d’une fonction régalienne représente également une présence économique permanente de l’État.

Un établissement pénitentiaire nécessite : construction ; personnels ; logements ; santé ; restauration ; agriculture et alimentation ; transport ; maintenance ; énergie ; eau ; télécommunications ; sécurité ; formation ; services.

Ces besoins génèrent des emplois directs, mais également des commandes pour les entreprises et des emplois indirects. La France pourrait donc transformer une dépense pénitentiaire nécessaire en investissement territorial de long terme.

18. Privilégier les emplois et les entreprises du territoire

Dans les limites du droit de la commande publique et des règles de recrutement applicables, chaque implantation devrait rechercher le maximum de retombées locales.

Cela pourrait concerner : le recrutement et la formation de personnels locaux ; la construction par des entreprises implantées sur le territoire ; la maintenance des bâtiments ; l’alimentation et la restauration ; la production agricole locale ; les transports ; l’énergie ; le traitement des déchets ; la blanchisserie ; les services numériques ; les logements et services destinés aux personnels.

La présence de plusieurs centaines de personnels et de leurs familles peut également soutenir les commerces et services locaux.

L’expérience de Koné, en Nouvelle-Calédonie, illustre déjà l’importance potentielle de cet effet : un établissement de 120 places a représenté plus de 56 millions d’euros d’investissement et sa mise en service a créé environ une centaine de postes, dont 77 postes de surveillance recrutés par concours local.

Cet exemple ne doit pas être extrapolé mécaniquement à un futur établissement, mais il montre qu’un équipement pénitentiaire peut constituer un employeur significatif à l’échelle locale.

19. Construire des infrastructures qui servent aussi aux habitants

Le projet ne doit pas créer des établissements isolés du territoire.

Si leur implantation nécessite une production électrique supplémentaire, un réseau d’eau renforcé, une route, des logements, une connexion numérique, des capacités médicales ou une amélioration portuaire ou aéroportuaire, les infrastructures devraient, lorsque cela est techniquement possible, être dimensionnées pour bénéficier également aux habitants et aux entreprises locales.

L’investissement pénitentiaire devient ainsi un moyen de financer indirectement certaines infrastructures utiles au développement territorial.

20. Créer des filières économiques durables

La demande créée par l’établissement serait permanente. Elle pourrait donc donner de la visibilité à certaines entreprises locales grâce à des contrats pluriannuels.

Agriculture, alimentation, construction, énergie, maintenance, recyclage, transport, numérique ou restauration pourraient bénéficier de cette nouvelle demande.

INVESTISSEMENT DE L’ÉTAT → EMPLOIS DIRECTS → COMMANDES AUX ENTREPRISES LOCALES → EMPLOIS INDIRECTS

NOUVELLES INFRASTRUCTURES → CONSOMMATION DES PERSONNELS ET DES FAMILLES → ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE SUPPLÉMENTAIRE

La politique pénitentiaire deviendrait ainsi également, lorsque le bilan territorial le justifie, un instrument de développement économique.

21. Travail et formation des personnes détenues

Les établissements pourraient proposer des formations et activités professionnelles correspondant aux besoins locaux : agriculture ; maintenance ; bâtiment ; recyclage ; entretien ; environnement ; ateliers techniques ; formations qualifiantes.

Le travail pénitentiaire resterait rémunéré et encadré par le droit applicable.

L’objectif ne serait pas de créer une main-d’œuvre captive à bas coût. Il serait de développer des compétences, de préparer la sortie et, lorsque cela est possible, de répondre à certains besoins économiques du territoire.

22. Un contrat de développement entre l’État et le PTOM

Aucune implantation ne devrait être imposée à un territoire. Un PTOM souhaitant participer au dispositif pourrait conclure avec l’État un contrat de développement territorial.

Ce contrat préciserait notamment : l’investissement initial de l’État ; les capacités de l’établissement ; les infrastructures financées ; les emplois prévisionnels ; les programmes de formation ; les besoins susceptibles d’être confiés aux entreprises locales ; les investissements dans la santé, l’énergie, l’eau, les transports ou le numérique ; les indicateurs permettant de mesurer les retombées économiques.

La logique ne serait donc plus simplement de construire une prison dans un PTOM, mais d’implanter une mission régalienne française et de transformer cette présence durable de l’État en investissements, en emplois et en infrastructures pour un territoire volontaire.

23. Comparer économiquement le modèle français aux solutions d’externalisation

L’évaluation devra comparer deux modèles.

Modèle d’externalisation vers un État tiers : une dépense publique nationale finance un paiement ou un investissement à l’étranger, dans un établissement étranger, et une partie importante des retombées économiques demeure dans le pays d’accueil.

Modèle français dans un PTOM, à expertiser : une dépense publique française finance un investissement dans un territoire français, des infrastructures sous responsabilité française, des emplois locaux, des commandes locales, des infrastructures territoriales et une activité économique supplémentaire.

Cette comparaison devra néanmoins intégrer tous les surcoûts : transport des détenus ; transport des personnels ; visites familiales ; santé ; logistique ; sécurité ; approvisionnement ; construction ; maintenance ; liaisons aériennes ou maritimes.

L’objectif est de mesurer le bilan économique net, et non seulement la dépense initiale.

24. Expérimenter avant de généraliser

Un premier dispositif pourrait être expérimenté dans un PTOM volontaire après expertise juridique et économique complète.

Cette expérimentation permettrait de mesurer : le coût de construction par place ; le coût annuel par personne détenue ; le coût des transfèrements ; les emplois directs créés ; les emplois indirects ; la part des marchés bénéficiant à l’économie locale ; les investissements dans les infrastructures ; les délais judiciaires ; les recours ; la durée de préparation des éloignements ; le nombre d’éloignements effectivement exécutés ; l’impact territorial et économique.

Le dispositif ne serait étendu que si l’évaluation démontre sa faisabilité juridique, opérationnelle et budgétaire.

25. Quatre niveaux de faisabilité juridique

Afin de distinguer les propositions des mécanismes déjà existants, chaque élément serait classé dans quatre catégories.

Niveau 1, droit existant : utiliser les mécanismes déjà prévus, soit les transfèrements pénitentiaires ; l’affectation dans différents établissements ; les adaptations territoriales du droit français ; le statut particulier des PTOM ; les possibilités déjà prévues par la directive Retour.

Niveau 2, modification du droit français : créer de nouvelles règles pénales, judiciaires, pénitentiaires ou territoriales lorsque la Constitution et le droit européen le permettent.

Niveau 3, innovation juridique à expertiser : étudier notamment le rattachement subsidiaire lorsque le point d’entrée est impossible à déterminer ; l’organisation de juridictions spécialisées ; le transfert vers certains PTOM ; le régime applicable à la fin de la peine dans le PTOM.

Niveau 4, modification du droit européen : lorsque l’objectif recherché est incompatible avec une directive, un règlement ou les traités, identifier précisément la disposition concernée et proposer son évolution au niveau européen.

Le schéma d’ensemble

Une personne est découverte en situation irrégulière. Une protection internationale est-elle demandée ? Si oui, sa demande fait l’objet d’un examen individuel, avec analyse du parcours et des pays sûrs traversés dans les limites permises par le droit applicable. Si non, sa situation administrative est examinée.

Une infraction pénale distincte est-elle constituée ? Si non, la procédure administrative applicable se poursuit. Si oui, la procédure devient judiciaire.

JURIDICTION FRANÇAISE COMPÉTENTE → CONDAMNATION ÉVENTUELLE → AFFECTATION OU TRANSFÈREMENT PÉNITENTIAIRE

EXÉCUTION ÉVENTUELLE DE LA PEINE DANS UN ÉTABLISSEMENT FRANÇAIS SITUÉ DANS UN PTOM VOLONTAIRE → ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE LOCALE, EMPLOIS ET INFRASTRUCTURES

PRÉPARATION DE L’ÉLOIGNEMENT PENDANT LA PEINE → FIN DE PEINE → APPLICATION DU RÉGIME JURIDIQUE D’ÉLOIGNEMENT EFFECTIVEMENT COMPÉTENT → ÉLOIGNEMENT LORSQU’IL EST JURIDIQUEMENT POSSIBLE

Objectif

Cette réforme ne repose pas sur une seule disposition ni sur une hypothétique faille juridique. Elle consiste à examiner méthodiquement l’articulation entre le droit pénal français, le droit pénitentiaire, le droit des étrangers, la géographie particulière de la France, le statut des PTOM et les marges prévues par le droit européen.

La France doit d’abord identifier tout ce qu’elle peut déjà décider à droit constant. Elle doit ensuite déterminer ce qu’elle peut modifier par sa propre législation. Enfin, lorsque le droit européen constitue effectivement un obstacle, elle doit identifier précisément les textes qui devraient évoluer.

Parallèlement, la France devrait étudier une approche différente des modèles consistant à financer des capacités pénitentiaires dans des pays tiers. Lorsqu’une fonction régalienne peut juridiquement être maintenue sous responsabilité française, l’investissement correspondant pourrait contribuer au développement d’un territoire français volontaire.

JUSTICE FRANÇAISE, RESPONSABILITÉ FRANÇAISE, INVESTISSEMENT FRANÇAIS ET DÉVELOPPEMENT TERRITORIAL.

La politique pénitentiaire et migratoire peut ainsi être étudiée conjointement avec une véritable politique d’aménagement et de développement des territoires ultramarins.